二审不应全面审查 杜万华大法官关于当前民商事审判中的热点难点问题（2018年7月）
本文系杜万华大法官在四川法院系统授课内容整理(杜万华：中国法官协会副会长、最高人民法院民法典编纂工作研究小组副组长、最高人民法院咨询委员会副主任)。
正文
同志们，大家上午好！
今天非常高兴来到四川就民事商事审判工作的一些热点难点问题，与大家一起交换意见。在刘楠副院长的邀请下，这次我回川的主要任务是主持召开民法典分则——合同编编纂工作调研会。同时就民事商事审判工作的热点难点问题与大家作一些交流。我很高兴能够利用这个机会把我的一些想法向大家汇报一下。
何为热点和难点？我认为热点就是大家关注的焦点，难点就是大家在审判中感到很难处理的问题，是众说纷纭、莫衷一是且大家希望能够统一认识的问题。其实热点和难点并非相互排斥，有时热点就是难点，难点也是热点，二者不好区分。如何认识热点和难点，哪些是人民法院值得关注的问题？我个人认为，首先要从党和国家工作大局的角度来关注热点和难点。具体而言，可以从宏观和微观两个层面来考虑。可能各级法院的法官在办案过程中关注更多的是微观层面的问题，但是我认为宏观和微观两个层面的问题都得关注，而且我认为首先应当关注的是宏观上的热点和难点。只有关注宏观上的热点和难点，微观中的热点和难点往往才更容易解决。反之，如果我们只关注微观问题，而忽视了宏观问题，那么很可能在处理案件时跑偏。
一、当前民事商事审判中应当关注的十大热点和难点问题
正是基于这样的考量，我梳理了当前民事商事审判中应当关注的十个热点和难点问题。这十个问题我觉得既和党和国家的工作大局相关联，也和审判实践相关联。我想把这十个问题交给大家，大家在实践中可以花时间和精力去探索、思考，寻找解决这些问题的方法和措施。
一是在供给侧结构性改革背景下的破产审判工作问题。我认为这是我国当前最重大的问题，希望大家予以关注。尽管很多法院目前还没有开展破产审判工作，但是我觉得这个工作迟早会在全国法院成为热点和重点。
二是社会转型时期的中国家事审判方式和工作机制的改革问题。我认为这是当前的社会热点，也是民事审判工作的重点、难点和热点。
三是基层治理背景下人民法庭审判工作的开展问题。我历来认为人民法庭工作在民事审判工作中居于非常重要的地位，同时在我国的社会治理中发挥着非常重要的作用。中国自古以来有个说法叫“皇权不下乡”，那么基层如何管理、治理呢？这是我们必须面对的问题。因为国家稳定和发展最重要的条件就是基层稳固。因此，人民法庭在基层治理中如何开展审判工作，是值得深入思考的热点问题。
四是中国社会主义市场经济背景下的金融审判工作问题。我认为这也是当下的重要问题。长久以来，金融审判工作作为商事审判工作的一个重要方面，在开展工作的时候，怎样把金融审判与其他工作结合起来，尤其是实践中如何把金融和实体经济的关系理顺、如何让金融回归服务实体经济的本位是需要从宏观上考虑的问题。近期中央深改组通过设立了上海金融审判法院。这是基于金融在国民经济发展过程中处于非常重要的地位的考量。有很长一段时间，金融脱离实体经济的发展成为老大难问题。因此这一问题值得思考。
五是中国社会主义市场经济背景下的劳动审判工作问题。这是关系到人民群众的合法权益，同时也关系到我国社会主义市场经和济国民经济发展的重大问题。如何把资本和劳动力的关系处理好，需要从宏观上考虑。
六是社会综合治理中的多元化纠纷解决机制与民事商事审判工作的相互衔接问题。这是技术性较强的问题。民事商事审判与多元化纠纷解决机制如何做好衔接，包括调解、仲裁等与审判的关系如何处理等问题。这涉及到人民法院审判工作机制的问题。
七是在改善当前营商环境背景下的物权和知识产权的保护问题。在当前环境下这也是个重大问题。今天早上，我在四川日报上看到一则消息，是中央关于社会主义核心价值观入法的规定。我早前已看过内部文件，现在已正式向社会公布。可见法律是推广社会主义核心价值观的重要工具。同时社会主义核心价值观是法律的内核、是法律最重要的价值理念。这些规定中专门提到营商环境问题，其中涉及如何开展产权保护，包括物权、知识产权等各类权利的保护问题。这些问题对中国社会主义市场经济发展的推动非常重要，因此值得关注。
八是在改善当前营商环境背景下市场交易秩序的维护问题。
九是在乡村振兴战略背景下的农村土地纠纷、房产纠纷的审理问题。这也是当下很重要的问题。城市的发展不能脱离农村，否则将引发重大社会问题，因此乡村不能够完全萎缩。涉及这方面问题的司法审判工作值得深入思考。
十是涉及法院的纯程序性问题，即在民事诉讼中不同程序和不同审级的同质化问题。我认为就目前而言，这十大问题是法官在民事商事审判工作中应当密切关注的重大问题。如果从宏观层面把握好了这十大问题，那么司法为党和国家工作大局服务的质量和效率都将得到提高。
我在各地调研的时候，常讲两句话。
第一句话是基层法院和中级法院的法官和同志，要注意从具体案件中跳出来，不要被具体案件所淹没，否则难以从宏观上把握住大局。之所以提出这十个问题，就是让大家在这个大背景下来思考微观问题。基层法院和中级法院的同志要善于跳出个案审判工作，若不能从宏观、大处着眼，那么案件的质量就不会高。
第二句话是最高法院的同志和高级法院的同志，要注意深入基层和案件，不能够仅仅停留在宏观上，而是深入到具体案件中。
要把这两者之间的关系处理好。开展民事商事审判工作，既要注意宏观，也要注意微观，将宏观和微观有机结合起来。当然不同审级的法院在二者结合上的重点不一样。基层和中级法院要善于从个案中跳出来，不跳出来就看不到全局，导致“不识庐山真面目，只缘身在此山中”；而高级法院和最高法院要扎下根去。这样我们的工作才能开展好。从宏观上看，我认为这十大热点、难点问题值得关注。而且这十大问题都不简单，每个问题内容都很多。今天我只是把这十大问题先抛给大家。这算是我今天要说的第一个大问题，其中就包含我国民事商事审判工作应当关注的十大问题。
二、关于供给侧结构性改革背景下破产审判工作中的几个问题
下一个问题我着重讲破产。这也是近几年我在最高法院所抓的重点工作之一。根据中央关于供给侧结构性改革的要求，在在最高人民法院院党组的领导下，下大力气抓好破产审判工作。这将是人民法院审判工作中的一个热点、难点和重点。我简要讲两个方面的重点问题。第一个问题是供给侧结构性改革及其破产审判工作开展的意义。中央确定的供给侧结构性改革方针，是在经济发展中，要在供给一侧，向社会、向市场提供合格的产品。因为中国经济进入新常态，生产领域所提供的产品出现大量过剩的现象，因此中央提出“三去一降一补”，决定从供给侧进行改革。供给侧结构性改革的核心就是要在生产领域向社会提供市场所需求的产品，而产品由企业来做，因此企业改革是供给侧结构性改革的重点。在党的十九大报告中，也把供给侧结构性改革放在了较高位置。在此背景下，破产审判工作就成为了供给侧结构性改革的一项重要内容。我们也将这两年开展的这项工作向中央做了汇报，中央财经委员会对此非常赞同。大家应该还记得，今年周强院长在最高法院工作报告中总结五年工作的时候，就把破产审判作为供给侧结构性改革的一项重点来阐述。那么从目前来看，我们开展破产审判工作在供给侧结构性改革中具有什么样的意义呢？我认为主要有下面四点：
第一，开展好破产审判工作是补齐社会主义市场经济主体救治和退出机制短板的重要手段。中国的社会主义市场经济体制是从1979年开始的，改革开放几十年来，我国已初步建成中国的社会主义市场经济体制，但却仍缺一个短板，那就是市场主体的救治和退出机制，而这个机制就要通过我们的破产审判工作来建立。也正因为我们存在这个短板，不少国家对中国的市场经济主体地位不予认可。中国加入WTO已有十几年了，但因为破产审判这一块我们一直是短板，欧美有很多国家就没有承认中国的市场经济主体地位。随着近两年我们狠抓破产审判工作，按照世界银行统计的我们的排位已从82位上升至了53位，这也从一个侧面反映了世界对破产审判制度还是很看重的。因此我们开展此项工作意义重大。也可以这么说，之前我们人生病需要到医院看病拿药。那企业生病了怎么办呢？以前我们就说那你自生自灭吧，但通过开展破产审判工作，就可以救治企业。当然也有些企业救不了，那就让它通过破产清算退出市场。
第二，破产审判工作对我国当前产业结构的调整具有重要意义。在我国改革开放之前，由于帝国主义的封锁，我们对二战以后的科技革命成果并未转化为生产力，导致了和世界先进国家拉开了差距。但改革开放之后我们抓到了机遇，经过40年的发展，我国经济总量从世界第十一位上升到第二位。现在我国的工业门类、产业门类已比较齐全，但高速增长后我们的经济已经进入了新常态，大量产业处于产能过剩的状态，很多企业也濒临淘汰。另一方面，目前人工智能、生物制药、信息产业等新的科技革命已经出现，大量新兴科技成果如何转化为生产力，是摆在整个世界面前的一个重要任务。从08年国际金融危机以来，世界各国纷纷开始产业结构的调整。这次特朗普贸易战的主要目的也是想把资本回收到美国，在新一轮的科技革命中拔得头筹。总书记在很多讲话报告中都说到，如果我们不能及时把这一轮科技革命成果转化为生产力，实现2025年的工业化计划，更新换代传统产业，那我们就会落后。那么如何来进行产业结构调整呢？我认为有以下几种方式：第一种方式就是新设立型国家投资，通过买地、建厂房然后开始生产；第二种方式是现有企业产业进行调整，比如在国资委主导下的兼并重组；第三种是在市场化导向下不同所有制企业按照市场化要求进行兼并重组；第四种是传统产业符合破产条件时通过破产重整来进行产业结构调整。这几种方式里，最好的就是破产重整。为什么这么说呢？以国家主导的兼并重组为例，兼并和被兼并企业之间对彼此的债权债务情况往往并不一定完全了解，兼并完后如果冒出了新债务谁来承担？当然是兼并后的企业。这是一种情况。还有一种情况是被兼并企业的问题并没有充分暴露，兼并完后问题一个一个冒出来导致企业无法继续经营。破产重整的好处就是对债权债务有一个申报期限，过后就要切断，所以战略投资人对债务是清楚的，他的判断是在充分了解信息的前提下作出的。第二个好处就是战略投资人对破产企业的经营情况、产品情况和管理情况是一清二楚的，重整后问题就会很少。第三个好处就是破产重整是建立在府院联动机制基础之上的，大量的问题政府都要帮着解决。因此我说破产重整对产业结构调整有着重要作用，可以这么讲，在现有经济结构新常态下，如果我们产业结构调整好了，就为国家的下一轮经济腾飞做好了准备。
第三，破产审判工作的开展，对建立和完善现代企业制度具有重要意义。建立现代企业制度是目前经济新常态下一项重要任务。我们的企业现在可以分为两大类，一类是国有企业，一类是非公有制企业。就现状来看，我们的国有企业离现代企业制度还有距离，原因就是现在很多国有企业行政化、官僚化的特征还很明显，难以适应市场竞争的需求。而民营企业则是存在管理混乱，大量是家族企业的情况，老板就是企业，企业就是老板，他不知道老板把钱投进了企业后，这个钱就成为了企业的法人财产。所以常常是企业的钱老板随便用，我常常讲的一个深圳的典型破产案例，企业经营很好，为中兴和华为手机配件供货，市场和技术都没问题，但财务管理一塌糊涂，家族里谁都可以去企业里拿钱，最后陷入破产。我去这个企业调研时就讲，要想把这个企业救活必须要引入现代化企业财务制度。目前我们的法律已经为建立现代企业制度提供了依据，除了公司法外，民法总则专门规定的法人制度里面，特别是盈利性法人要去建立三套机制，分别是决策机制，相当于股东会，执行机制，包括股东会和高级管理人员，还有就是监督机制。很多人说这些就是公司法的内容啊，为什么要规定在民法总则里？但你要知道民法总则位阶很高，不仅有限责任公司和股份有限公司要这么干，其他企业事业单位都要这么做。所以我说破产审判对于我们建立和完善现代企业制度具有重要作用。
第四个，破产审判工作是完善当前人民法院司法审判机制、从制度上解决执行难的重要措施保障。执行难是困扰法院的一项重要工作，但始终没有很好解决。我认为破产重整是从制度上解决执行难最好的一个手段，但我们在90年代进行改革的时候，实行立审分离、审监分离、审执分离，所以我们建立的现行人民法院审判工作机制就是立案、审判、执行。我们认为根据这个机制人民法院的案子就可以解决了，但后来发现不行。很多案子到了执行环节由于被执行人没有执行能力，案结事不了，大量案子在人民法院积压。虽然在制度上我们搞了一个终结本次执行，但属于内部管理规定，没有从根上解决问题，这就需要执行转破产。如果破产制度建立起来，执行转到了破产领域，如果企业可以被救活，那债权人的利益就可以实现了，国家的税收也可以继续拿。如果不能救活就进入破产清算，也可以把执行的问题解决掉。所以破产是解决执行难的一个重要保障，但目前很多地方还没有意识到这个问题，只注重判决裁定后要通过执行来实现。其实这个实现有两种方式，一是整体上实现，一是对个别债权人实现。相较而言，整体实现带来的社会效果会更好。例如，一个企业有十个债权人，但企业财产只够清偿两个债权人。如果完全走执行程序，那有八个债权人利益无法保护。企业清偿这两个债权人后，职工问题也无法解决。如果把企业引入到破产制度并重整成功，债权人、职工和国家的利益都得到了保护。因此，破产审判工作是从制度上解决执行难问题的重要保障。那么我们如何开展这项工作呢？我这里想讲六句话。
第一句是要开展好破产审判工作应当抓好破产审判机构和破产审判队伍建设，这是一个关键。对此我们是有历史教训的。以前在我们行政化破产的时候，朱镕基搞国有企业改革抓破产，那时候破产审判工作搞得还是不错的，但这项工作我们把它放在了经济庭，就是后来的民二庭，没有建立专门的破产审判庭，也就没有专业的破产审判队伍。这也导致2007年制定破产法时，我们的破产审判工作就搞不起来。最后我们去调研时，很多人就说破产不好搞，政府不配合，还有就是不知怎么来进行绩效考核。所以一直以来我们的破产案件数量很少，全国一年下来也就千把件。近两年我们抓了这方面的工作，机构建设和队伍建设有了长足进步，刚开始全国只有五个破产审判庭，现在应该有一百多个，不过这个数量仍然不够。
第二句是要抓好破产审判工作必须要解决破产管理人制度对破产审判工作的制约，不突破这个瓶颈，我们的工作很难开展。因为在破产审判工作中，破产管理人居于核心地位，债权人、债务人、战略投资人和股东都要围着破产管理人来转，他的工作质量好，我们的破产审判工作质量就好。目前我们的破产管理人实行的是摇号制度，这些破产管理人对破产审判工作不熟悉，需要法官慢慢教，但到了下一个案子，摇来的破产管理人又是新的，这明显是不合适的。因此要建立一支专业化的破产管理人队伍，要规范化。
第三句话是抓好破产审判工作要以破产重整为中心。我们知道对破产审判来说有三个制度，分别是破产和解、破产重整和破产清算，从破产制度的发展来看，最先出现的是破产清算制度，因为破产制度本身就是一个救济性制度，是公平清偿债务的制度，是对债务人进行豁免的制度。但随着社会的发展我们发现有些企业他本来是有市场的，无非就是流动性差一点，如果债权人和债务人能够达成一致或者另外给他贷一笔款，他就好了，于是就出现了破产和解制度。以后的发展还发现这个企业虽然产品已经不能适应市场，但如果有投资人进来，对他的产品结构、管理制度进行整顿，企业还可以活下去，这就出现了破产重整。就现代企业破产制度来讲，破产重整是重心。以前我们读小说经常看到很多企业家在企业破产后不是上吊就是跳楼，现在西方国家基本看不到这种现象，原因就是很多情况下他都是通过破产重整来解决了。所以我们在抓破产审判工作时一定要以市场化为导向抓好破产重整工作。近几年来我们四川的破产重整工作也取得了很大成就，就四川来讲，成功破产重整的企业也有很多，比如德阳二重破产重整案。另外我昨天才去泸天化进行调研，目前他们的破产重整进行的很顺利，如果可以成功，对泸州市当地经济影响还是很大的，如果进入了破产清算，则对当地是一个沉重打击。再比如目前成效显著的重庆钢铁股份有限公司破产重整案。这家企业是当年洋务运动时期张之洞的汉阳铁厂，是百年老店，历史悠久，但这十几年来年年亏损，共计有近400个亿。在我们两次重整谈判后破产重整成功了，大概三四个月的时间就盈利3个亿，ST的帽子也摘下来了。但破产重整作为重心也要有一个正确的态度，很多地方搞破产重整纯粹是账面重整，只是把负债减下来，让净资产大于负债，我当时就说这是不行的，破产重整要成功要抓住几点，第一要找清破产企业的病因，不然搞假重整，新投入的钱还会陷入到困境中，问题就更大了；第二要根据病因有针对性地制定破产重整计划，特别是盈利计划，让债权人看到曙光，这样成功率才会高。我们经常讲，你让债权人让步，就要让人家觉得利益有保护。这次重钢也好，泸天化也好，我们都是这么做的，一定要有盈利的亮点。
第四句话是要抓好破产审判工作，破产审判工作机制是要害，要建立四个基本工作机制。一是以市场化为导向建立破产企业识别机制。要识别出哪些是破产和解的，哪些是破产重整的，具体我就不细讲了。二是法院与政府沟通协调联动机制。部分法院在这方面做了大量有益探索，但还要从个案协调中不断总结经验，建立常态化、制度化的协调机制。三是上下协调各方联动的信息沟通机制。最高人民法院开通了“一网两平台”，即全国企业破产重整案件信息网及其相应的法官工作平台、破产管理人工作平台。下一步，我们要不断完善、推广应用“一网两平台”，提高破产审判工作效率，帮助破产企业充分实现破产资产价值。四是各方当事人之间的利益协调平衡机制。破产审判中，要做好债权人、债权务人股东、战略投资人、职工等各方当事人利益的协调平衡，保护各方当事人和法权益。
第五句话是抓好破产审判工作，执转破是动力。目前看来，我们破产案件的审理首先要解决的是案源的问题，所以我们只有通过执转破来推动整个破产审判工作的运转。这样，既部分解决了执行难问题，又解决了破产案件案源不足的问题，可谓“一箭双雕”。
第六句话是抓好破产审判工作，信息化建设是保障。这个信息化主要解决的是破产企业与战略投资人之间的信息不对称问题，如果想破产重整成功，必须让战略投资人了解你的企业，他才敢投资。去年抓破产的时候我们最高法院就建立了一个全国破产企业重整网，这是个一网两平台，我们就是要把破产企业的一些信息放在互联网上公布，来吸引战略投资人。两个平台其中一个是法官办案平台，破产案件的办理也要用公开促公正。这个平台涵盖范围很广，从破产法院的受理到案件的处理，从基层法院到最高法院。但这是内部网，不在互联网上公开。另外一个平台就是破产管理人平台，这个平台对外公开的。目的是充分实现破产财产的价值，更好地保护企业的利益。
所以概括来说，抓好破产审判工作就是六句话：抓好破产审判工作，破产审判机构和破产审判队伍建设是关键；抓好破产审判工作，就要突破破产管理人制度的瓶颈；抓好破产审判工作，破产重整是重心；抓好破产审判工作，破产审判机制的建立是要害；抓好破产审判工作，执行转破产是动力；抓好破产审判工作，信息化建设是保障。
三、关于家事审判方式和工作机制改革的问题
昨天我在泸州开了个座谈会对这个问题进行了调研，从了解的情况看，应该说该项工作在四川已经推开，也取得了一些成果。虽然有些地方成果大一些，有些地方小一些，但都有了较好的开端。当然也会有一些问题，但这些问题都是改革推进中的问题，以后我们会逐渐解决。关于该项工作的意义我就不多说了，只把其中主要的东西重申一下。
第一是改革的目的，最高法院党组在研究中明确了我们开展家事审判方式和工作机制改革的目的就是要维护婚姻家庭的稳定，依法保护未成年人、妇女和老年人的合法权益，弘扬社会主义核心价值观，促进社会和谐建设。首先，为什么要维护婚姻家庭的稳定?通过我们调研发现，从当前全国来讲，婚姻家庭的稳定性已经受到了威胁，甚至有些地方离婚数量要高于结婚的数量，离婚率已经非常高。当然这里会有人说公民有婚姻自由，离婚率高是社会发展的必然趋势，但我不这样看。从整个社会宏观上看，如果一旦出现离婚数量大于结婚数量，婚姻家庭处在一种不稳定的状态，那么社会的细胞就出了问题，进而导致社会运转出现一系列的问题。我们现在离婚率高产生的原因就是家庭成员的价值理念和行为规范是模糊的，很多人不知道父亲、母亲、丈夫、妻子、子女应该扮演一种什么样的社会角色。例如，婚姻自由权公民均应拥有，但你在行使这个权利时不能损害其他家庭成员的合法权益。你为了婚姻自由不能不管孩子，有些离婚的时候把孩子弄到法庭，男方女方均不管，交人给法庭。我曾跟很多地方说过，遇到这种情况是不能判离婚的，你连孩子、老人的问题都没有处理好，又怎么来行使你的婚姻自由权？这也是为什么我们把家事审判方式和工作机制改革的目标首先确定为维护婚姻家庭稳定，但这也并不是说不能离婚，如果婚姻死亡了，当然应该离。但如果仅仅是一种危机，我们就要拯救，至少从目前来讲，大量的离婚中有相当大的比例是不理性离婚。其次，改革的目的是要依法维护未成年人、妇女和老年人的合法权益。这其中要把未成年人的合法权益放在首位，未成年人是国家的未来。最后还有一个改革目的是要弘扬社会主义核心价值观。目前来看我们各级法院在这一点上做的还是不错的。
第二是要明确家事审判改革的方式，我们家事审判的职能要通过改革予以明确。以前的我们的家事审判中，注重的是司法裁判，这个是对的。但同时我们还要明确另外一个人民法院的职能，那就是挽救危机婚姻。以前说这个不是法院的工作，但我认为恰恰相反，人民法院在这一方面应该勇于担当，把挽救婚姻作为人民法院的一项审判职能，并通过改革予以明确。
第三是家事审判方式和工作机制改革的内容。这个改革要改三个方面，其一是要建立完善的多元纠纷解决机制，通过这一机制的建立完善来挽救婚姻、挽救家庭，当然这就要求动员全社会各界的力量，最高法院也在去年7月份跟15个国家部委签署了协议来推动这项工作；其二是对家事特别诉讼程序进行探索，要改变目前用审理财产类案件的方式和方法来审理婚姻家庭案件，要探索家事案件审理的方式，这个我们最高法院拿了一个指导意见供大家参考；其三是要建立以法官为核心的家事审判机构和家事审判队伍。
除了这三项内容，还有个问题我需要强调一下。对于家事审判方式和工作机制改革今后是继续推进还是停止，我这里需要明确一下。为什么要讲这个，我们在2016年5月11日最高法院召开视频会议，沈德咏常务副院长作了讲话说这项改革为期两年，今天是5月9日了，还差两天就满两年了。摆在我们面前的问题是家事审判改革已满两年是要收关了，那收关后是继续推进还是不搞了，这个地方必须要明确。目前来看，十九大以后，我们的家事审判改革不是到此为止，刀枪入库，马放南山，而是要人不下鞍，继续奋斗。
那么继续搞改革是要往哪个方向呢？我认为还是那么三个方面，第一个方面，就是要进一步完善多元化纠纷解决机制。昨天我了解情况的时候有的同志也谈到，法院一家要带领社会那么多人很难做。根据目前我掌握的情况，要推动多元化纠纷解决机制，必须要加强党的领导，例如，山东武城县法院，就是县委成立家事审判改革领导小组，组长是县委副书记来兼任的，各个部门加入作为办公室成员。有些地方则是政法委牵头，家事审判方式改革是社会治理的一个重要方面，党委会非常重视，关键是我们法院要在这里面做好促进作用。第二个方面就是特别诉讼程序的探索，目前来讲我认为还需加大力度。好多试点单位说法律依据不足，但试点就是因为法律没有明确规定才叫做试点，如果都成熟了就不能称之为试点。审判机构和审判队伍职业化问题也是这样，都需要进一步加强。同时要把社会主义核心价值观的弘扬放在一个重要位置，我们的调解、我们的审判都要吸收社会主义核心价值观。那么这个社会主义核心价值观的来源，实际上有这么几个，一是中国优秀传统文化，二是世界各国优秀法律文化，三是现代社会需求所产生的马克思主义的理论成果。
四、关于民事诉讼程序中不同程序、不同审级的审判同质化问题
根据民事诉讼法的规定，我们的审级是两审终审，然后有一个审判监督程序。另外，我们还有几个特别程序，例如公示催告程序等。目前在全国法院的民事审判里程度不同地出现了同质化现象。比如从不同程序来看，本来有些事实可以适用特别程序，也就没有一审、二审之分，审完就完了，也不用去适用再审制度。但是在我们的实践中，比如适用监护制度，对于有监护权还是无监护权，应适用特别程序。认定当事人有无民事行为能力，也是适用特别程序。结果我看到有些给我的报告中很多都是用诉讼程序来解决的。我认为还是应严格按照民诉法规定，是什么程序就用什么程序，特别程序中即便有一些判决错误了，那么你还是用特别程序给他改过来。例如，宣告死亡的，如果这个人活着回来了，另外再判决给他改过来，他还是用特别程序。再例如，破产，曾经有一个诉讼中的企业，当年申请人要求其破产，但法院裁定不同意其进入破产程序。后来当事人一直要求通过审监程序把这个裁定废除，我们也反复研究过，我认为这个裁定是不能废的。这是个破产程序，就算当年裁定错了导致企业该破产没有破产，但若干年后企业经营改善了，生意很红火，难道还要重新让它进入破产程序吗？这是不可能的。如果这个企业依然经营不善符合破产条件，那你重新申请破产就可以，何必非要适用审监程序。
法院在审判实践中还存在一种同质化现象。目前法律对人民法院一审、二审和再审的职能规定得很清楚了。
一审的职能是什么？就是查清案件事实，正确适用法律，这是我们民诉法的规定。
二审的职能是什么？是解决争议焦点，实现两审终审。
结果我们很多二审法官没有按照这个要求，拿到案子就开始全面审查，这没有必要。二审就是要解决争议，都没有争议，二审的时候人家连个上诉请求都没有，我们法官就说一审哪里判错了直接去改，这明显就是没有明白二审的职能。
民事诉讼和刑事诉讼是不一样。民事诉讼中，当事人可以自由处分其实体权利和诉讼权利。这里也要避免两种诉讼的同质化。另外，审判监督程序的职能是什么？是依法纠错，维护生效裁判权威。但我们在实践中发现，在再审申请和再审程序中间出现了同质化现象，既然是依法纠错，那就要在原审的实体裁判和法律适用存在严重错误你才可以去纠。例如，遗漏了案件当事人、基本事实没有查清、法律适用严重错误等。但在目前的审判监督程序中，法官往往完全按照自己的理解去判断原审，我觉得这是不可以的。如果原审程序适用正确，审判结果言之有理，也在自由裁量权范围内，尽管你觉得不完全对，也不能改变它。所以我在很多地方都说过，再审阶段法官只有依法纠错权，没有自由裁量权，不能用自己对法律的理解来取代别人。总之我认为现在这种同质化现象还是很严重的。
五、关于民法总则基本原则的理解和适用问题
民法总则一共规定了十个基本原则，这和原来的民法通则有些不同。第一是自愿公平诚信原则。民法总则所规定的这几个原则原来在民法通则中是一条，但现在分成了三条，同时把等价有偿原则取消了。不知道大家是否注意到这一点。当时民法通则讲等价有偿是对的，那时我们刚开始搞社会主义市场经济，还有计划经济。经过这么多年来市场经济的发展，等价有偿原则已经深入人心了。之所以这次民法总则把它拿掉，因为不是所有的民事活动都是等价有偿的，例如志愿者活动大量是不等价的。不过，虽然我们没有写进民法总则，但商事活动中等价有偿原则还是要坚持的。其他原则我就不讲了，重点讲一下第十条，这是我们民法总则中最重要的一条。它规定了处理民事纠纷要依照法律，法律没有规定的可以适用习惯，但不能违背公序良俗。在理解这一条时我觉得要强调几点：
第一个要注意的是这里说的法律指的是什么？我认为应当指国家法律，是全国人大及其常委会的立法。民法总则讨论稿最早写的是依照法律和法规，但我们没同意，因为法规包含了国务院行政法规、地方性法规等，如果都拿来做处理民事纠纷的依据，就会出现全国法制的不统一。后来有人提出是不是可以依照国务院法规，我们讨论说还是依照法律更妥当，国务院的行政法规在民法总则里有专门规定的就按专门规定处理。你就可以看到在民法总则中有明确说依照行政法规的，那就按照行政法规来处理。
第二个需要注意的是关于将习惯作为处理民事纠纷的依据，我认为这具有革命性意义。在这之前，我们处理民事、商事纠纷也有把习惯作为依据的，比如合同法中有法律从法律，无法律从交易习惯，但上升为民事案件处理中的一般性规则，是新中国成立后的第一次。如果这个规定运用的好，会在基层大量化解民事纠纷，大大提升社会稳定。我们的习惯可以分为几类，第一类是地域习惯，在特定地域适用，这在我们国内有很多，可能适用于一个县、一个乡或一个地区。如果地域习惯被确认，虽然没有法律规定，也可以运用当地的习惯把纠纷解决了。以前我们统统都是法律，但法律不可能规定得很细，适用各个地方。这是我们在立法过程中一直坚持的原因。第二类是民族习惯，我们有五十六个民族，很多民族有自己不同的习惯，这些习惯在本民族内是适用的，可以作为处理本民族内纠纷的依据。第三类是行业习惯，我们行业很多，但超出了行业范围则不能发生效力。在适用习惯的过程中有几个原则要注意，第一，必须是法律没有规定的，如果国家法律有规定则按照规定处理；第二，所适用的习惯和国家法律的基本原则不能矛盾和冲突；第三，所适用的习惯不能侵犯公民的基本权利，例如公民有婚姻自主权，但有些民族说汉族和某民族不能结婚，以这个民族习惯为由来阻止公民的婚姻自主权，这肯定不行，侵犯了公民的基本人权；第四，所适用的习惯应该与当地的公序良俗不冲突；第五，在适用习惯时要坚持政教分离的原则，严防宗教干预司法，不能把民族习惯和宗教教义划等号。
在正确适用第十条时，我认为还有三点需要注意，第一，基层和中级人民法院应当严格按照法律、党的政策和公序良俗原则来鉴定习惯，这个责任主要在基层和中级法院，最高院和高院要做的是一些原则性指导。第二，凡是符合相关规定的习惯，可以作为人民法院处理民事纠纷的依据，也就是说人民法院不能以法律法规没有规定而不予处理。上级法院也不能因为没有法律规定把原判决撤销。第三，对不符合相关规定的习惯，人民法院可以依法予以改判，也可以通过审判监督程序予以撤销。总之我认为这个习惯的适用要引起注意，用好了会将大量的纠纷解决在基层，最重要的是如何来鉴别习惯。
六、关于民法总则关于民事主体规定的理解与适用问题
对这一问题我不系统阐释了，只谈几个重要问题。民法总则规定了三种民事主体，自然人、法人和非法人组织。在自然人这一章里，权利能力和行为能力部分我就不说了。我先说一下监护问题。民法总则规定的监护和原来有些不同，用的是监护而不是监护权，这个要注意。对这一问题，需要把握好以下几点。
第一，我国监护制度应该把握的总体原则。对无民事行为能力和限制民事行为能力的监护，李建国副委员长在民法总则草案的说明中专门谈到了这个原则，最高法院也十分坚持，就是监护应当坚持以家庭监护为基础、社会监护为补充、国家监护为兜底的原则。在制定民法总则的过程中，曾有很多人都热衷于国家监护，认为子女不赡养父母、父母不抚养子女都应该剥夺监护权，然后交由国家行使，这样国家管得过来吗？所以我们提出还是要以家庭监护为基础、社会监护为补充，国家只能作为兜底。李建国副委员长说我们第二节监护制度就是以这个原则来构建的。
第二，监护到底是权利还是义务。在案件审理中我们要剥夺父母或者子女的监护权，但在实践中是有异议的。我认为要注意几点，首先从其属性来讲，监护是一种义务和职责，是利他而不是利己，是为了被监护人的人身权利、财产权利被保护。例如，子女对父母的赡养，都是一种义务。但从某种意义来讲，一旦取得了监护资格，就可以处分被监护人的财产，因此也具有权利的属性。在现在审判实践中，我就在安徽发现了一个案例，父母对孩子不管，孩子成为了诈骗的工具，法院就剥夺了父母的监护权，但我认为剥夺父母教育管理的资格是可以的，但不能通过来剥夺监护权让父母不再担负小孩成长过程中的各项费用。从这个意义来看，有些父母对孩子只管生不管养，剥夺监护权反而更纵容了当事人的行为。因此剥夺监护权不等于取消其作为亲属的义务，比如对费用的承担。
在自然人这一章中还一个需要注意的问题，即个体工商户和农村承包经营户的问题。虽然相关规定只有两三条，但在民事活动中是很重要的。从性质上来讲，个体工商户和农村承包经营户是自然人属性，作为民事主体，我们统计过现在全国个体工商户大约达到了6000多万户，而农村承包经营户达到了2.3亿户，量很大。在二者的民事责任承担上，大家要注意第五十六条的规定，即个体工商户的债务，是个人经营的，由个人财产承担，家庭经营的，由家庭财产承担，无法区分的以家庭财产承担。假如说一对夫妻，以共同财产投资，由夫妻中的一方经营，另一方不经营，这个应该就算家庭经营，收益也是共同财产。如果无法区分，那就家庭财产承担，这个家庭财产既包括经营性财产，也包括消费类财产，是自然人的无限连带责任。农村承包经营户的债务以从事承包经营的农户承担，由农户部分成员经营的由部分成员财产承担。那么部分成员进行经营怎么来理解呢？我们的农村承包经营户分为两类，一类是家庭承包，一类是个人承包。家庭承包以家庭财产承担责任，个人承包是对四荒地的承包，要以个人财产承担责任。
至于法人组织，我们目前分为营利法人、非营利法人和特别法人。我主要讲法人组织的民事责任。这个在民事审判实践中争议较大。第一个需要明确的是在这次民法总则中对民事责任规定了几条。一是明确了法人以其全部财产承担民事责任，按照我们第六十条的规定处理；二是明确了法定代表人或代理人执行职务开展民事活动，民事责任由法人承担。这都是基本的原则和制度安排，只要是执行职务，无论他是正确理解还是不正确理解，责任都由法人来承担，至于法人内部对他的限制，那是不能对抗善意相对人的，这个是要明确的；三是明确了法人组织合并和分立的民事责任；四是明确了法人分支机构的民事责任，法人分支机构的民事责任最终还是要由法人来承担。第二个需要明确的是法人组织内部的法律责任，比如法定代表人的责任、法人董事理事等执行机构或决策机构的责任等，这里我讲一下第七十条，里面规定了法人的董事理事等执行机构，或者决策机构的成员为清算义务人，法律、行政法规另有规定的依照其规定，这是第二款，第三款规定清算义务人未及时履行清算义务造成损害的，应当承担民事责任。主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。这是专门针对本次供给侧结构性改革所设定的条款，特别针对僵尸企业这一块。首先他明确了清算义务人，如果你是个法人组织，不再经营了，那么你的清算义务人就要履行清算义务，不履行或者未及时履行就要承担民事责任，包括损害赔偿责任，那就不是说直接追及到清算义务人的个人财产，这个责任是很重的，制定这一条就是为了清算义务人及时清算，避免出现僵尸企业。到时如果提起诉讼可能就不是破产审判，而是损害赔偿了。
民法总则规定，对内部的董事、高级管理人之间违背法律进行经营造成损害的，要承担民事责任。下面我重点要说，这次民法总则明确了如何处理法人内部和法人外部之间的关系，这在我们商事审判中还有很大争议，也是一大亮点。首先，民法总则明确了法人章程或法人权力机构对法定代表人的限制不得对抗善意相对人。你内部规定只能签订500万的合同，但法定代表人签订了1000万的合同，当然也是有效的。内部人员可以处理法定代表人，但不能否定合同效力。其次，明确了法定代表人执行职务造成他人损害应由法人承担责任。包括法人组织的工作人员履行职务对他人造成损害，法人组织也要承担责任。第三个需要明确的是营利法人的出资人有权请求人民法院撤销违法违规的决议，但不能请求撤销依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系，这是第八十五条的规定。第九十四条的非营利法人里面，也有类似规定，这是现在争议比较大的地方，我要强调一下，明确违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外，这个是第一百五十三条的规定。好多人都没有太读懂，这个除外不知道什么意思。这就跟公司法第十六条第二款的规定有些类似，公司法规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，从公司法来看没有问题，如果没有这个决议，法定代表人和相对人签订合同，能不能导致这个合同无效呢？我认为不能必然导致合同无效，应该还是有效的。至于法定代表人违背这条法律规定，内部人要起诉他要求赔偿是可以的。这里面就有一个内部关系和外部关系怎么处理的问题。这里我阐述一下自己的观点，在处理内部关系和外部关系时，还是应该外部关系要优先。这里面有一个基本理论问题要考虑，特别是在商事审判中要注意，我们的社会财富的增长是通过生产后的交易来实现的，如果交易不能成立，产品的价值就不能实现。因此作为法律在规定的时候，就要考虑到保护交易安全，要提高交易效率，要降低交易成本。如果把内部关系的保护夸大到较高的程度，就会降低交易效率、提高交易成本，导致交易不安全。因此，从社会财富增值的角度看，要保护交易安全等三个方面是十分重要的。当然也有例外，如果双方恶意串通也会导致交易无效，但举证责任应该由内部的人来举证，不能由善意相对人来举证。
非法人组织是指合伙企业、个人独资企业。非法人组织与个体工商户和农村承包经营户是不同的。非法人组织是一个组织形态，也通常要进行登记，限定它的一些经营范围。同时，非法人组织在债务承担上是无限责任，而自然人之间的家庭承包等，是连带责任。例如，合伙人共同出资设立合伙企业，合伙企业的欠债要先用企业的钱来进行清偿，如果经过清算不够偿还才能要求合伙人用自己家庭的财产来偿还债务。如果企业的财产没有清算，就不能要求其用家庭财产承担，这是无限责任，不是连带责任。具体我就不展开了。
民事审判的热点和难点问题确实比较多，今天我就宏观问题讲的比较多，微观问题讲得比较少。当然，我们在实际审判过程中还会不断发现新的问题，我今天讲的也未必完全正确，仅供大家参考，不对的地方请大家批评指正。
谢谢大家！
来源：四川省高级人民法院“民事司法评论”公众号
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